전 헌법재판연구원장 이헌환 아주대 로스쿨 교수 프로필 및 경력

 

이헌환 대학교수

출생 1960년 대구

소속 아주대학교 법학전문대학원 교수

 

• ~1996.서울대학교대학원 법학 박사
• 서울대학교대학원 법학 석사
• 서울대학교 법학과

 

• 사학분쟁조정위원회 위원장 
• 대법 상고제도 개선특위위원장

 

 

[동아시론/이헌환]헌법상 요건 갖추지 못한 위헌 계엄령

이헌환 아주대 법학전문대학원 교수·전 헌법재판연구원장2024. 12. 4.

 

윤석열 대통령이 3일 한밤 느닷없이 비상계엄을 선포했지만 국회에서 해제 요구안이 가결되면서 무위로 끝났다. 비상계엄령이 발령된 것은 박정희 전 대통령 서거 이튿날인 1979년 10월 27일 0시에 선포돼 1980년 5월 17일 광주 민주화 항쟁 전날 제주도까지 확대 선포된 이후 45년 만이다. 이날 158분간의 비상계엄이라는 황당한 이번 사건은 여러 가지 위법적, 위헌적 소지를 갖고 있다.

헌법 제77조가 규정한 비상계엄은 실질적 및 절차적 요건을 갖출 때만 선포될 수 있다. 실질적 요건은 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 국가 비상사태’라는 상황적 조건이다. 지금 상황이 전시나 사변이라 할 수는 없으므로 이에 준하는 국가 비상사태여야만 비상계엄이 성립한다. 누가 이 비상사태를 판단해 선포하는가는 오로지 대통령에게만 전속되어 있지만, 선포 이후 계엄 해제를 요구할 수 있는 국회도 비상 사태인지, 아닌지를 판단할 수 있다.

 

절차적 요건으로는 헌법 제89조에 따른 국무회의 심의와 계엄 선포 후 국회 통고가 있다. 대통령이 국무회의 심의 결과를 반드시 따를 필요는 없지만, 대통령 단독이 아니라 국무위원의 의견을 들어야 한다는 것이 헌법적 취지라고 볼 수 있다.

 

3일 밤의 계엄 선포가 과연 위의 두 요건에 부합하는지는 의문이 있다. 윤 대통령은 종북 및 반국가 세력을 척결하고 자유 헌정 질서를 지킬 목적으로 비상계엄을 선포한다고 했다. 하지만 오히려 대통령 스스로가 자유 헌정 질서에 위해를 가하고 있다는 비판도 줄곧 있어 왔다. 아울러 ‘비상’이 ‘평상’과 ‘정상’에 반대된다는 의미라면 3일까지의 국가적 상황이 ‘비상’이었다고 할 수는 없다. 대통령은 야당의 잦은 탄핵 발의와 과도한 예산 감액 및 단독 처리를 문제 삼은 듯하나, 그 어느 것도 전시·사변에 준할 만큼 평상과 정상을 벗어났다고 보기는 어렵다.

 

더욱이 탄핵 발의와 예산 삭감은 미래에 비상 상황이 발생할 우려가 있다는 것이지 이미 발생한 상황은 아니다. 헌법은 예방적 계엄을 허용하지 않고 있다. 국무회의 심의 과정도 논란이다. 3일 비상계엄 선포 직전 국무회의가 열리긴 했으나 의결 정족수만 넘길 정도인 11명의 국무위원만 참석했고, 대다수가 계엄에 반대했다고 한다. 대통령의 독단적인 판단을 막기 위해 절차적 요건을 강조한 헌법적 취지에 부합한다고 볼 수 없다.

 

계엄 선포 후 내려진 포고령은 마치 유신시대 긴급 조치의 포고령을 다시 보는 듯하다. 헌법상 비상계엄이 국회의 권한과 지위를 침해할 수 없음에도 포고령은 버젓이 국회의 정치 활동을 금지하고 있다. 전공의 등의 복귀 명령은 더욱 뜬금없다. 포고령 자체가 위헌적 내용을 담고 있는 것이다.

 

비상계엄의 선포가 위헌·위법적 행위라면, 3일의 비상계엄 선포에 따른 행위는 형사상 다른 의미를 가질 수도 있다. 특히 계엄군이 국회에 진입하고 국회의원들의 출입을 제한했고 사실 여부가 명확하지는 않으나 주요 국회 지도자들에 대한 구금 시도가 있었다면, 명백히 헌법과 법률을 위반한 행위로서 형법상 내란죄에 해당할 여지도 있다. 내란죄는 대통령 불소추특권의 예외로서 수사와 기소로 이어질 수 있다. 곧 탄핵 사유가 될 수도 있다. 물론 형사사법기관인 경찰과 검찰이 법 집행에만 충실하다는 것을 전제로 말이다.

 

정치적 위기에 처해 있다고 판단하는 대통령은 평상적인 수단으로 그 위기를 벗어나기 어렵다고 판단하면, 비상적인 수단을 사용하려는 유혹에 빠지기 쉽다. 1948년 정부 수립 이후 이승만 정부, 박정희 정부, 전두환 정부까지의 권위주의 독재 정부들은 정치적 위기를 벗어나기 위하여 숱한 비상 수단을 동원했다. 하지만 우리 국민은 일제강점기의 유산인 경찰 세력, 군부 세력, 재벌 세력, 독재 세력 등을 모두 극복하고 오늘날의 민주주의를 달성하였다. 어쩌면 윤석열 정부는 우리 사회의 조직화된 부분 세력으로서 검찰 세력이 마지막으로 국가 권력을 장악한 것인지도 모른다.

 

상식적인 발상이라고 볼 수 없는 비상계엄 선포를 보며 2차 비상계엄 선포가 뒤따르지는 않을지 하는 우려를 지울 수 없다. 기본적으로 비상계엄은 국가 긴급권이고 비상적인 권한이다. 역사적으로 국가 긴급권은 자연적, 사회적 재난보다는 주로 정치적 위기에 처한 대통령이 권력을 유지하기 위해 남용됐다. 이런 사태가 두 번 다시 재발하지 않으려면 비상계엄이라는 외피를 두르고 정치적 위기를 돌파하려는 시도를 결코 용납해서는 안 된다.

 

이헌환 아주대 법학전문대학원 교수·전 헌법재판연구원장

 

 

 

- 윤석열 대통령의 비상계엄 선포를 두고 법조계에선 “계엄 선포 요건 자체에 맞지 않는다”는 지적이 나온다. 야당의 탄핵 시도에 따른 행정부 마비와 예산 감액 등을 이유로 들었지만 헌법이 규정한 ‘국가비상사태’의 요건에는 해당하지 않는다는 견해가 많다.

비상계엄은 헌법에 근거해 대통령이 내릴 수 있다. 헌법 77조 1항은 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다”고 규정하고 있다.

비상계엄이 발동되면 국민의 기본권은 상당히 제한된다. 같은 조 2항에 따라 영장제도나 언론·출판·집회·결사의 자유 등에 대한 ‘특별한 조치’가 가능하기 때문이다. 사법부의 재판권도 상당 부분 제약된다. 대법원 관계자는 “계엄법에 계엄사령관이 관장하는 범죄가 13가지로 열거돼 있어 여타 범죄는 법원이 관할한다고 볼 수 있지만 구체적인 검토가 필요한 사항”이라고 말했다. 다만 헌법은 국회가 재적의원 과반수 찬성으로 계엄의 해제를 요구하면 대통령이 이를 해제토록 하는 규정도 두고 있다. 계엄법에는 “대통령은 계엄 상황이 평상상태로 회복되거나 국회가 계엄 해제를 요구한 경우에는 지체 없이 계엄을 해제하고 이를 공고하여야 한다”고 명시하고 있다.

헌법학계와 법조계는 헌법이 규정한 계엄 선포 요건이 갖춰지지 않았다고 지적했다. 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수(전 헌법재판연구원장)는 “지금은 전시도 아니고, 사변도 없다. 그에 준하는 비상사태도 없다”며 “사실상 헌법 규범을 무시하는 행위이자 위헌적 계엄 선포”라고 말했다.

비상계엄이 선포된 것은 1979년 10월 26일 박정희 전 대통령 서거 직후 전국에 비상계엄령이 확대 발동된 이후 45년 만이다. 1948년 정부 수립 이후 이날까지 총 13번의 비상계엄령이 발동됐다. 첫 비상계엄은 1948년 10월 여수·순천사건을 계기로 선포됐다. 같은 해 11월에는 4·3사건으로 제주에서 발동됐다. 직전 총선에서 야당이 과반을 차지하자 이승만 전 대통령은 6·25전쟁 중이었던 1952년 5월 대통령 직선제 등을 담은 개헌안을 통과시키기 위해 계엄령을 발동시킨다. 이 전 대통령은 이후 1960년 4·19혁명을 막기 위해서도 계엄령을 선포했지만, 결국 하야한다.

박정희 전 대통령은 1961년 5·16군사정변으로 권력을 잡으면서 전국에 계엄령을 선포했다. 1979년 10·26사태로 박 전 대통령이 암살되면서 선포된 계엄은 같은 해 12월 12일 신군부 세력의 쿠데타와 5·18민주화운동을 거치며 전국으로 확대돼 1981년 1월까지 지속됐다. 1981년 국회법이 개정된 이후 43년 동안 계엄 선포는 없었다. - 동아일보 2024.12.4.

 

 

 

- 헌법학 교수 및 전직 헌법재판소 헌법연구관 등 헌법 전문가들은 대체로 윤 대통령의 비상계엄 선포에 위헌 소지가 있다는 의견을 냈다. 헌법 제77조에 따르면 비상계엄은 대통령이 전시나 사변 또는 이에 준하는 국가 비상사태에 군사상 필요가 있거나 공공 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때 선포할 수 있는데, 형식적·실질적 요건 모두 갖추지 못했다는 이유에서다.

헌법재판연구원장을 지낸 이헌환 아주대 로스쿨 교수는 이날 오전 헤럴드경제와 통화에서 “이제껏 여러 국가 긴급 사태와 긴급조치 등을 경험해 봤지만, 이번에는 너무 황당해 논평을 하기도 애매하다”며 “6시간 만에 비상계엄이 끝난 상황을 보면서 참으로 ‘희극적’이라는 생각이 들었다”고 말했다.

이 교수는 “계엄 사유도 불충분했다”며 “대통령은 비상사태로 판단했다고 강변할 수 있겠지만, 그게 합리적 설명이 될 수 있느냐의 문제”라고 지적했다. 그는 “헌법상 비상계엄 요건에는 전시, 사변 또는 그에 준하는 비상사태라고 규정돼 있다. 물론 행정부 수장의 입장에서는 각종 특검이라든가 예산 확정 단계 등에서 심기가 불편할 수는 있겠지만, 이를 두고 사변이나 비상사태라고 과연 정의할 수 있는지 의문”이라고 지적했다. 그러면서 “국회와 국가 기능이 정상적으로 잘 굴러가고 있는 상황이라 이번 비상계엄 선포는 조금 황당했다”고 비판했다.

이 교수는 계엄 해제 요구안에 대해 대통령이 거부권을 행사할 수 있는지 여부에 대해서도 “전혀 상관없는 부분”이라며 논란을 일축했다. 그는 “대통령의 법률안 재의요구권 내지 거부권이라고 하는 건 입법 과정에서 대통령이 입법 과정에 관여하는 수단이지만, 국회의 계엄 해제 요구안에 대해 거부하면 그 자체가 헌법에 위반되는 것”이라고 설명했다. - 헤럴드경제 2024.12.4.

 

 

 

 

- 유남석 헌법재판소장이 임명

- 서원대와 아주대에서 30여 년간 헌법학 교수

- 한국헌법학회 부회장과 한국공법학회 회장, 대법원 상고제도개선 특별위원회 위원장 등을 역임.

- 헌재 관계자는 "이 신임 원장이 다양한 헌법 주제에 대한 풍부한 연구 경험을 통해 헌법과 헌법재판 연구에 새로운 활력을 불어넣을 것으로 기대한다"고 밝혔다.

- 헌재는 지난 2011년 1월 국내외 헌법 및 헌법재판 관련 이론과 실무 연구를 강화하기 위해 산하 기관인 헌재연구원을 설립했다. 올해가 설립 10주년이다. 이 신임 원장의 전임자는 박종보 한양대 법학전문대학원 교수로 2019년 9월부터 2년간 헌재연구원을 이끌었다.